A C Ó R D Ã O
(Ac. SDI-1)
GMMCP/jmd/ar
EMBARGOS – ACÓRDÃO PUBLICADO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - HORAS EXTRAS – VALIDADE DO REGIME 12 X 36 – CONVENÇÃO COLETIVA
A C. SBDI-1 firmou o entendimento de que é válido o regime de compensação de 12 x 36 horas previsto em norma coletiva, sendo indevido o pagamento do adicional de horas extras para o trabalho realizado além da 10ª (décima) hora diária.
Embargos conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-89000-06.1999.5.04.0003, em que é Embargante CATARINA MARILENE DIAS RANHERI e Embargado HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE.

A C. 4ª Turma, em acórdão de fls. 599/617, complementado às fls. 632/635 (Rel. Min. Maria de Assis Calsing), conheceu do Recurso de Revista do Reclamado, no tema "horas extras – compensação – 12 x 36", por violação ao art. 7º, XXVI, da Constituição, e, no mérito, deu-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de horas extras pelas excedentes à décima diária.
A Reclamante interpõe Embargos à SBDI-1 (fls. 639/645).
Impugnação, às fls. 664/667.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.

V O T O

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Os Embargos preenchem os requisitos extrínsecos de admissibilidade – tempestividade (636 e 639) e regularidade de representação (fls. 14, 595 e 646).

HORAS EXTRAS – VALIDADE DO REGIME 12 X 36 – ACORDO COLETIVO

a) Conhecimento

Eis os fundamentos do acórdão embargado:

"O Regional decidiu que o regime compensatório de 12x36 só deve ser admitido como válido se a prorrogação se limitar a duas horas/dia, pelo que deferiu à Reclamante o pagamento de duas horas excedentes à 10.ª hora diária.
Argumenta o Reclamado que a decisão afronta os arts. 7.º, XIII e XXVI, e 8.º, III, da Constituição Federal, tendo em vista que a norma coletiva vigente estabelecia a escala de 12x36.
À análise.
A partir da promulgação da Constituição da República, em 5/10/1988, foi permitida a inserção, no âmbito da negociação coletiva, do princípio da flexibilização do trabalho. Tal assertiva decorre da exegese do respectivo art. 7.º, incisos XIII e XXVI, em que se dispõe:
‘Art. 7.º São direitos dos trabalhadores [...]:
.............................................................................................
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
.............................................................................................
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.’
Como se vê, na Constituição se ressalta a importância das negociações coletivas de trabalho, e esta Justiça Especializada tem primado por incentivá-las e por garantir seu cumprimento, desde que devidamente formalizadas.
Dessarte, sendo um instrumento do qual as partes podem se valer para regulamentar as relações de trabalho, o acordo coletivo de trabalho há de prevalecer, consagrado que se encontra pela Constituição da República.
Ressalte-se, ademais, que a Constituição da República de 1988, ao tratar da duração do trabalho em seu artigo 7.°, XIII, não impõe limites ao excedimento da jornada legal de oito horas, deixando a critério das partes, a quem compete celebrar o acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Nesse contexto, tendo sido estipulada em norma coletiva a jornada 12x36, não há de se falar em pagamento de duas horas extras sobre as horas trabalhadas excedentes da décima diária.
Dessarte, deve ser considerada válida a norma coletiva que estabeleceu a jornada de trabalho de 12X36, sendo indevido o pagamento da 11.ª e da 12.ª horas de trabalho como extraordinárias. Nesse sentido, segue o recente posicionamento da Subseção de Dissídios Individuais I desta Corte, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:
‘EMBARGOS - REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO POR ESCALAS DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 DE DESCANSO (12X36) - VALIDADE - INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DO ARTIGO 59, § 2, DA CLT 1. A compensação de jornada a que se refere o artigo 59, § 2.º, da CLT, é aquela relativa a excessos de trabalho em relação à jornada contratada, ou seja, ligada à compensação de prorrogações a jornada determinadas pelo empregador. Dessa forma, buscou o legislador mitigar as chances de eventual abuso de direito por parte do empregador, estabelecendo limites a serem observados. 2. O regime de trabalho por escalas de 12 por 36 horas é identificado pelas seguintes peculiaridades: i) revezamento de cargas semanais de 36 horas com 48 horas; ii) jornadas exercidas sempre em um mesmo turno (horário de trabalho); iii) intervalo interjornada que compreende, necessariamente, todo um dia de descanso. 3. Considerando as peculiaridades do regime por escalas de 12 por 36 horas, não se cogita de aplicação dos limites referidos no artigo 59, § 2.º, da CLT, por se tratar de hipótese em que o trabalho é pré-definido, apresentando-se fixo e imutável, e, portanto, insuscetível do abuso a que o dispositivo visa resguardar. 4. Em se tratando de determinação de jornada especial de trabalho, à margem daquela estabelecida ordinariamente pela Constituição da República, apenas por meio de prévia negociação coletiva é válido o ajuste, nos termos do artigo 7.º, inciso XXVI e 8.º, inciso IV, da Carta Magna. 5. Confirmação da jurisprudência francamente preponderante e histórica, de toda a Justiça do Trabalho. Embargos conhecidos e desprovidos.’ (TST-E-RR-3154/2000-063-02-00.3, Rel. Min. Vantuil Abdala, SBDI-1, DEJT 19/6/2009.)
‘HORAS EXTRAS - ESCALA DE 12 X 36 - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - VALIDADE AMPLA - ADICIONAL INDEVIDO - Em decisão recente, a SBDI-1 da Corte, por intermedio do E-RR-443/1998-013-10-00.5, concluiu pela validade ampla do regime de compensação de jornada 12X36, porque previsto em acordo coletivo de trabalho, ou seja, porque decidido soberanamente pela partes, não se havendo falar, por isso, em pagamento de horas extras ou do adicional de horas extras além da 10.ª diária. Recurso de Embargos conhecido parcialmente e provido.’ (TST-E-ED-AIRR e RR-996/1998-002-17-00.6, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, SBDI-1, DEJT 13/3/2009.)
‘RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DE 12X36. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS APÓS A 10.ª DIÁRIA. A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, e é adotada usualmente em específicos ramos de atividade como hospitais, segurança, p. ex.. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no inciso XIII, do artigo 7.º da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horas por mês. O trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36 não suplanta, jamais, as 192 (cento e noventa e duas) horas, como no presente caso. Deste modo, não há como se retirar a validade do regime, pela concessão de horas extraordinárias após a 10.ª diária, com base no art. 59, § 2.º, da CLT, sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada, historicamente adotado por diversas categorias, para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes, não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador, sequer alegada. Embargos conhecidos e desprovidos.’ (TST-E-RR-804453/2001.0, Redator Designado Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DJ 26/9/2008.) 
Assim sendo, o Regional, ao condenar o Reclamado ao pagamento das horas extras relativo às horas excedentes da décima diária, afrontou o disposto no art. 7.°, XXVI, da Constituição da República, porquanto desconsiderou os termos de ajuste coletivo validamente celebrado.
Conheço do Recurso de Revista, por violação do dispositivo supramencionado. 
(...)
Conhecido o Recurso de Revista por ofensa ao art. 7.°, XXVI, da Constituição da República, a consequência lógica é o seu provimento para excluir da condenação o pagamento das horas extras relativo às horas excedentes da décima diária." (fls. 609/612 e 615)

A Embargante afirma que o regime de compensação de jornada não pode ultrapassar o limite do art. 59, § 2º, da CLT, sendo devidas horas extras pelas excedentes à décima diária. Transcreve arestos.
O julgado de fls. 642, proveniente da C. 8ª Turma desta Corte, autoriza o conhecimento dos Embargos, pois consigna tese oposta à do acórdão embargado, no sentido de que, embora seja válido o regime de compensação 12 x 36 instituído por norma coletiva, é devido o adicional de horas extras pelas excedentes à 10ª (décima) diária.
Conheço, por divergência jurisprudencial.

b) Mérito

A C. SBDI-1, no julgamento dos E-RR-804.453/2001.0, firmou o entendimento de que é válido o regime de compensação de 12 x 36 horas previsto em norma coletiva, sendo indevido o pagamento do adicional de horas extras para o trabalho realizado além da 10ª (décima) hora diária. As razões condutoras desse entendimento encontram-se bem sintetizadas pela ementa do julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS. JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DE 12X36. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS APÓS A 10ª DIÁRIA. A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, e é adotada usualmente em específicos ramos de atividade como hospitais, segurança, p. ex.. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no inciso XIII, do artigo 7º da Carta Magna, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horas por mês. O trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36 não suplanta, jamais, as 192 (cento e noventa e duas) horas, como no presente caso. Deste modo, não há como se retirar a validade do regime, pela concessão de horas extraordinárias após a 10ª diária, com base no art. 59, §2º, da CLT, sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada, historicamente adotado por diversas categorias, para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes, não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador, sequer alegada. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR-804.453/2001.0, Red. Des. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 26/9/2008)

No mesmo sentido, os seguintes precedentes mais recentes desta Corte:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO DE 12X36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. De acordo com a atual jurisprudência desta Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, é válido o regime de compensação de 12x36 horas previsto em norma coletiva, sob pena de ofensa ao art. 7.º, XXVI, da CF. Nesse caso, não é devido o pagamento do adicional de horas extras pelo trabalho realizado além da 10ª hora diária. Precedentes. Recurso de embargos conhecidos e não providos." (E-ED-RR-101100-77.2005.5.02.0022, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 16/4/2010)

"EMBARGOS DO RECLAMANTE - RECURSO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - REGIME DE 12 x 36 - PERÍODO CONTRATUAL NO QUAL HAVIA PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - LEGALIDADE. A Constituição da República, promulgada em 1988, prestigiou a representação sindical e seus instrumentos de atuação, reconhecendo em seu art. 7º, inciso XXVI, as convenções e acordos coletivos de trabalho, e incentivando a tentativa de negociação coletiva no seu art. 114, § 2º. Nesse intuito, o legislador constituinte ainda autorizou a flexibilização de normas trabalhistas, por meio de instrumentos normativos, possibilitando no art. 7º, inciso XIII, a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva do trabalho, sem impor nenhuma restrição. Válida, portanto, é a compensação de horas no cumprimento de jornada de 12 X 36, por força de ajuste coletivo, não se havendo de falar em horas extraordinárias pelo labor excedente à oitava diária. Embargos não conhecidos." (E-RR-44300-78.1998.5.10.0013, Red. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 30/3/2010)

"HORAS EXTRAS - VALIDADE DO REGIME 12 X 36 - CONVENÇÃO COLETIVA A C. SBDI-1, no julgamento dos E-RR-804.453/2001.0, firmou o entendimento de que é válido o regime de compensação de 12 x 36 horas previsto em norma coletiva, sendo indevido o pagamento do adicional de horas extras para o trabalho realizado além da 10ª (décima) hora diária." (E-RR-12300-75.2002.5.04.0005, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 19/2/2010)

"JORNADA DE TRABALHO 12 X 36 HORAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO CARACTERIZADA.  Nos termos da jurisprudência iterativa deste Tribunal Superior, deve ser prestigiada a convenção coletiva de trabalho mediante a qual se institui a jornada de 12 x 36 horas. Resulta inafastável, daí, a conclusão de que a Turma, ao conhecer do recurso de revista obreiro por violação do artigo 59, § 2º, da CLT e dar-lhe provimento, para condenar o Banco do Brasil ao pagamento do adicional de horas extras relativo às horas excedentes da décima diária, afrontou o disposto no artigo 7°, XXVI, da Constituição da República, restando caracterizada, em consequência, a alegada afronta ao artigo 896 da CLT. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-542842/1999.0, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 9/10/2009)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. JORNADA DE 12X36. REGIME DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. HORAS EXTRAS ALÉM DA 10.ª DIÁRIA INDEVIDO. A decisão proferida pela Turma, mediante a qual se reconheceu a validade do acordo coletivo de compensação de jornada, no regime de 12x36, para fins de afastar-se o pagamento de horas extras que não ultrapassem a 12.ª diária, é consentânea com a mais recente posição desta SBDI, adotada no julgamento do Processo n.º TST-E-RR-804.453/2001.0, Red. Des. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 26/9/2008. Recurso de Embargos conhecido e desprovido." (E-RR-82100-85.2005.5.15.0101, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 18/9/2009)

"EMBARGOS - REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO POR ESCALAS DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 DE DESCANSO (12X36) - VALIDADE - INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DO ARTIGO 59, § 2, DA CLT 1. A compensação de jornada a que se refere o artigo 59, § 2º, da CLT, é aquela relativa a excessos de trabalho em relação à jornada contratada, ou seja, ligada à compensação de prorrogações a jornada determinadas pelo empregador. Dessa forma, buscou o legislador mitigar as chances de eventual abuso de direito por parte do empregador, estabelecendo limites a serem observados. 2. O regime de trabalho por escalas de 12 por 36 horas é identificado pelas seguintes peculiaridades: i) revezamento de cargas semanais de 36 horas com 48 horas; ii) jornadas exercidas sempre em um mesmo turno (horário de trabalho); iii) intervalo interjornada que compreende, necessariamente, todo um dia de descanso. 3. Considerando as peculiaridades do regime por escalas de 12 por 36 horas, não se cogita de aplicação dos limites referidos no artigo 59, § 2º, da CLT, por se tratar de hipótese em que o trabalho é pré-definido, apresentando-se fixo e imutável, e, portanto, insuscetível do abuso a que o dispositivo visa resguardar. 4. Em se tratando de determinação de jornada especial de trabalho, à margem daquela estabelecida ordinariamente pela Constituição da República, apenas por meio de prévia negociação coletiva é válido o ajuste, nos termos do artigo 7º, inciso XXVI e 8º, inciso IV, da Carta Magna. 5. Confirmação da jurisprudência francamente preponderante e histórica, de toda a Justiça do Trabalho. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR-315400-10.2000.5.02.0063, Red. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 19/6/2009)

Ante o exposto, nego provimento aos Embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhes provimento.
Brasília, 02 de setembro de 2010.

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Ministra Relatora